新《招標投標法》：市場(chǎng)化招投標，呼喚抗風(fēng)險的工程擔保

1984年，我國在建筑業(yè)引入了招投標制度。

2000年，《中華人民共和國招標投標法》正式施行，招投標活動(dòng)步入了有法可依的階段。

2012年，《中華人民共和國招標投標法實(shí)施條例》正式施行，條例在總結《招標投標法》實(shí)施經(jīng)驗的基礎上，對《招標投標法》做了進(jìn)一步的具體化和細化。

2017年，全國人大和國務(wù)院在總結《招標投標法》和《招標投標法實(shí)施條例》施行經(jīng)驗的基礎上，分別對兩者做出了與時(shí)俱進(jìn)的修改與調整。

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《招標投標法》的修訂

2017年12月27日，第十二屆全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )第三十一次會(huì )議通過(guò)了《關(guān)于修改<中華人民共和國招標投標法>、<中華人民共和國計量法>的決定》，對《中華人民共和國招標投標法》作出如下修改：

一

刪去第十三條第二款第三項“有符合本法第三十七條第三款規定條件、可以作為評標委員會(huì )成員人選的技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專(zhuān)家庫”。

修訂后的《招標投標法》取消了對于招標代理機構的專(zhuān)家庫要求。招標代理機構僅需具備從事招標代理業(yè)務(wù)的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所和相應資金，以及能夠編制招標文件和組織評標的相應專(zhuān)業(yè)力量，即可依法設立。

二

刪去第十四條第一款“從事工程建設項目招標代理業(yè)務(wù)的招標代理機構，其資格由國務(wù)院或者省、自治區、直轄市人民政府的建設行政主管部門(mén)認定。具體辦法由國務(wù)院建設行政主管部門(mén)會(huì )同國務(wù)院有關(guān)部門(mén)制定。從事其他招標代理業(yè)務(wù)的招標代理機構，其資格認定的主管部門(mén)由國務(wù)院規定”。

修訂后的《招標投標法》刪除了有關(guān)工程建設項目招標代理資格認定的規定。這意味著(zhù)：工程建設項目招標代理機構無(wú)需再經(jīng)行政許可、獲得資格，即可進(jìn)入市場(chǎng)。此舉也意味著(zhù)全面取消了招標代理資格認定：招標代理資質(zhì)的取消實(shí)際上早已施行，最后取消的一項代理資質(zhì)——工程建設項目招標代理機構資格也自此停止認定。

三

將第五十條第一款中的“情節嚴重的，暫停直至取消招標代理資格”修改為“情節嚴重的，禁止其一年至二年內代理依法必須進(jìn)行招標的項目并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照”。

在取消資格認定的同時(shí)，修訂后的《招標投標法》也加強了對于招標代理機構的違反本法有關(guān)規定行為的處罰力度。其中，違規行為包括：泄露應當保密的與招投標活動(dòng)有關(guān)情況和資料的，以及與招標人、投標人串標損害國家利益、社會(huì )公共利益或他人合法權益。

2

《招標投標法實(shí)施條例》的修訂

第一次修訂

2017年3月1日，國務(wù)院令第676號公布《國務(wù)院關(guān)于修改和廢止部分行政法規的決定》，對《中華人民共和國招標投標法》進(jìn)行了第一次修訂：

一

將第十二條“招標代理機構應當擁有一定數量的取得招標職業(yè)資格的專(zhuān)業(yè)人員。取得招標職業(yè)資格的具體辦法由國務(wù)院人力資源社會(huì )保障部門(mén)會(huì )同國務(wù)院發(fā)展改革部門(mén)制定。”，修改為“招標代理機構應當擁有一定數量的具備編制招標文件、組織評標等相應能力的專(zhuān)業(yè)人員”。

二

刪去第七十八條“取得招標職業(yè)資格的專(zhuān)業(yè)人員違反國家有關(guān)規定辦理招標業(yè)務(wù)的，責令改正，給予警告；情節嚴重的，暫停一定期限內從事招標業(yè)務(wù)；情節特別嚴重的，取消招標職業(yè)資格”。

本次修訂主要是依據2016年6月8日《國務(wù)院關(guān)于取消一批職業(yè)資格許可和認定事項的決定》所作的相應修改。

第二次修訂

2018年3月19日，國務(wù)院令第698號公布《國務(wù)院關(guān)于修改和廢止部分行政法規的決定》，對《中華人民共和國招標投標法》進(jìn)行了第二次修訂：

一

刪去第十一條第一款“招標代理機構的資格依照法律和國務(wù)院的規定由有關(guān)部門(mén)認定”。

二

刪去第十三條第一款中的“其資格許可和”，修改為“招標代理機構在招標人委托的范圍內開(kāi)展招標代理業(yè)務(wù)，任何單位和個(gè)人不得非法干涉”。

三

刪去第十三條第三款“招標代理機構不得涂改、出租、出借、轉讓資格證書(shū)”。

不難發(fā)現，此次國務(wù)院修改《條例》主要是依據2017年12月《全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于修改<中華人民共和國招標投標法>、<中華人民共和國計量法>的決定》（中華人民共和國主席令第八十六號）刪去《招標投標法》第十四條第一款所作的相應修改：取消了招標代理機構資格認定及相關(guān)規定，以進(jìn)一步激發(fā)市場(chǎng)活力和社會(huì )創(chuàng )造力。

3

招標市場(chǎng)化，風(fēng)險分散化

對于《招標投標法》和《招標投標法實(shí)施條例》的先后修訂，主要取消了招標代理機構資格認定以及招標師職業(yè)資格。

取消招標代理機構資格認定：

修訂后的《招標投標法》主要通過(guò)市場(chǎng)競爭、行業(yè)自律等方式對招標代理行為予以規范，發(fā)改委、住建部等行業(yè)主管部門(mén)“退居二線(xiàn)”，主要通過(guò)事中以及事后的監管對招標代理機構的市場(chǎng)行為進(jìn)行監管。

取消代理機構資質(zhì)后，招標人自主選擇招標代理機構屬于市場(chǎng)行為，代理收費合理、專(zhuān)業(yè)能力強、服務(wù)水平優(yōu)的招標代理機構將獲得市場(chǎng)認可。

取消招標師職業(yè)資格：

招標師職業(yè)資格，是國家發(fā)展改革委、人力資源社會(huì )保障部依據《招標投標法實(shí)施條例》和《招標師職業(yè)資格制度暫行規定》設定的準入類(lèi)職業(yè)資格。

2015年才由職業(yè)水平考試改為職業(yè)資格考試的招標師在第二年即被取消，實(shí)為政府在招標投標領(lǐng)域進(jìn)行的一場(chǎng)“放管服”改革：取消不必要的職業(yè)資格許可和認定事項，以降低制度性交易成本、推進(jìn)供給側結構性改革。

另外，此次將“具備招標師職業(yè)資格”修改為“具備編制招標文件、組織評標等相應能力”，一方面打破了從業(yè)門(mén)檻，為大中專(zhuān)畢業(yè)生就業(yè)創(chuàng )業(yè)和去產(chǎn)能中人員轉崗創(chuàng )造便利條件；另一方面也將招標從業(yè)人員業(yè)務(wù)水平的提升提上了日程：不再以證書(shū)限定，而是以市場(chǎng)競爭為導向，督促從業(yè)人員自覺(jué)參加專(zhuān)業(yè)培訓、考試和繼續教育。

招標師資格以及招標代理機構資質(zhì)的先后取消，將招標師以及招標代理機構業(yè)務(wù)水平的評價(jià)交給了市場(chǎng)——招標行為被進(jìn)一步交由市場(chǎng)自治。對于招標方而言，所需承擔的招標風(fēng)險顯著(zhù)增大。

此外，來(lái)自投標方的風(fēng)險也直線(xiàn)上升：投標人與招標人串通投標、投標人以向招標人或者評標委員會(huì )成員行賄的手段謀取中標、以及弄虛作假騙取中標的違法行為亦可能增加。

有鑒于此，行業(yè)主管部門(mén)著(zhù)力將控制招標風(fēng)險的重任分散給了工程擔保。

2018年7月，住建部印發(fā)《關(guān)于加快推進(jìn)實(shí)施工程擔保制度的指導意見(jiàn)（征求意見(jiàn)稿）》，鼓勵工程擔保保函將投標人參與圍標串標及提供虛假材料等行為納入索賠條件，以規范招標投標秩序。

其中，投標保證保險已在招標風(fēng)險管理上先行發(fā)力。以工保網(wǎng)的投標保證保險為例。在投標人與其他投標人相互串通投標或出現弄虛作假行為時(shí)，被保險人可向保險人提出索賠，保險人將對上述情形構成的經(jīng)濟損失承擔賠償責任。

當然，市場(chǎng)意味著(zhù)風(fēng)險，更意味著(zhù)機遇。相信在工程投標擔保的加持下，市場(chǎng)化初期的“動(dòng)蕩”必能順利度過(guò)。